Türk Borçlar Hukuku Bağlamında Medeni Cezaların Değerlendirilmesi

1.     HAKSIZ FİİL SORUMLULUĞU VE TEMEL İLKELERİ

Türk Borçlar Kanunu m. 49, haksız fiil sorumluluğunda zarar verenin tazminat yükümlülüğüne ilişkin kuralı düzenlemektedir. Bu kurala göre, kusurlu[1] ve hukuka aykırı bir fiille başkasına zarar veren, bu zararı gidermekle (tazmin etmekle) yükümlüdür.[2] Dolayısıyla haksız fiil sorumluluğunun tazminat borcunun kaynağını oluşturduğu anlaşılmaktadır.[3] Esasında haksız fiil kavramı geniş anlamda hem kusur sorumluluğunu hem de kusursuz sorumluluğu ihtiva etmektedir. Ancak doktrinde haksız fiil sorumluluğu denildiğinde, dar anlamda kusur sorumluluğunu anlamaktayız.[4]

Haksız fiil sorumluluğu; zararın telafisi (denkleştirme), zararın önlemesi ve hakkın devam ettirilmesi (takibi) olmak üzere üç temel amaca hizmet etmektedir.[5] Sorumluluğun temel fonksiyonu zararın telafisi (denkleştirme) olup, zararın önlenmesi ve hakkın devam ettirilmesi (takibi) fonksiyonları tali niteliktedir.[6] Hukuka aykırı bir fiil sonucu zarar gören tazminat davası açtığında, mahkemenin tazminat hükmü kişinin zararını telafi ettiği gibi, ihlal edilen hakkın yerine geçerek hakkı devam ettirmekte ve aynı zamanda kişileri daha dikkatli davranmaya teşvik ederek muhtemel zararları da önleme amacını gütmektedir.[7]

Tazminat hukukunun öncelikli amacı olan zararın telafisi, zarar gören lehine zararının ötesinde bir tazminata hükmedilmesini engellemektedir.[8] Nitekim, toplum düzeninin gelişmesi ve modern devletlerin kurulması ile cezai sorumluluk hukuki sorumluluktan ayrılmıştır. Hukuka aykırı bir fiille başkalarına zarar veren kişinin bu fiili, aynı zamanda kamu düzeninde de ihlale yol açıyorsa, onu cezalandırma yetkisi devlete aittir.[9] Bu nedenle modern hukukta tazminatın zarar vereni cezalandırıcı bir fonksiyonu olduğu kabul edilmemektedir.[10]

1.1. Zararın Telafisi (Denkleştirme)

Kişinin haksız fiil sorumluluğunun bulunduğunun belirlenmesinin ardından haksız fiile yönelik yaptırımlar gündeme gelmektedir.[11] Türk hukukunda tazminatın amacı haksız fiil nedeniyle mağdurda meydana gelen zararı telafi etmektir. Bu noktada amaç, zarar görenin haksız fiil olmasaydı hangi durumda olacak idi ise tazminat yoluyla o duruma getirilmesidir.[12]

Tazminatın denklik (telafi) işlevi gördüğü anlayışı, esasında Aristo’nun denkleştirici adalet düşüncesine dayanmaktadır.[13] Denkleştirici adalete bir anlamda düzeltici adalet de denilebilir. Zarar verenin tazminat ödemesi, haksız alınanın geri verilmesi, suç işleyenin cezasını çekmesi denkleştirici adaletin gereğidir.[14] Denkleştirici adalette söz konusu olan, meydana gelmiş herhangi bir zararın sonuçlarını ortadan kaldırmak, ödemek veya onarmak yoluyla yeniden eski durumun sağlanmasıdır. Zararın ödenmesi, zarara uğrayanın karşı karşıya kaldığı haksızlığın giderilmesi, dolayısıyla bozulan çıkarlar dengesinin yeniden kurulması açısından adalet düşüncesinin gerekleriyle örtüşmektedir.[15]

Bunun yanında, tazminatın yalnızca zararın tazmininin değil hakkaniyetin[16] sağlanmasının da amaçlandığı söylenebilir. Başka bir ifadeyle tazminat hukukun ilk amacı denkleştirme ilkesi çerçevesinde hakkaniyeti sağlamaktır.[17] Denkleştirme ilkesinin sonucu olarak, zararın mümkün olduğu kadar aynen ve tamamen telafi edilmesi gerekmektedir.[18]

Zararın telafi edilmesinde iki yol söz konusu olabilir. Zararın para ödenerek giderilmesi söz konusu ise “nakden tazmin”, para ödenmesi dışında bir yolla giderilmesi söz konusu ise “aynen tazmin” söz konusu olacaktır. Ancak hesap tarzı ve yönteminin basitliği, icra imkanının kolaylığı nedeniyle uygulamada genellikle nakden tazmine[19] yönelik dava açılmakta ve hâkim tarafından nakden tazminata hükmedilmektedir.[20]

Zararın telafi edilmesi amacı, haksız zenginleşme yasağı ile sınırlandırılmıştır.[21] Bazı hallerde zarar verici olay aynı zamanda zarar gören için bazı ekonomik yararlar da sağlamış olabilir.[22] Bu noktada, haksız fiil mağdura bir taraftan zarar verirken diğer taraftan bazı ekonomik yararlar sağlamışsa, bu yararların zarar miktarından düşülmesi gerekmektedir. Sağlanan bu yarar, mağdurun malvarlığında meydana gelen bir artış şeklinde olabileceği gibi bir eksilmenin önlenmesi şeklinde de olabilir.[23] Eğer yararlar düşülmeden tazminata karar verilirse, mağdur haksız fiil sayesinde zenginleşmiş olacaktır ki bu durumun hakkaniyetle bağdaşması mümkün değildir.[24]

Türk Borçlar Kanunu’nun 51/1. Maddesinde de belirtilmiş olduğu üzere hâkim, tazminatın kapsamını ve ödenme biçimini, durumun gereğini ve özellikle kusurun ağırlığını göz önüne alarak belirler. Ancak zarar, hükmedilecek tazminatın üst sınırını teşkil etmektedir. Zararı aşacak bir tazminatahükmedilemez.[25] Hukukumuzda zenginleşme yasağı[26] olarak adlandırılan bu ilkeye göre uğranılan zarar hükmedilecek tazminatın en yüksek sınırını teşkil etmektedir. İlgili kanun hükmü ve tazminatın zarar miktarını aşamayacağına dair genel ilke birlikte değerlendirildiğinde, hâkimin takdir yetkisini yalnızca tazminat tutarında indirime giderken kullanabileceği, tazminat miktarının üst sınırının ise zararı aşamayacağı sonucuna varılmaktadır.[27]

1.2. Zararın Önlenmesi

Tazminat, telafi amacının yanında, hak konusu menfaatin yerine geçerek, kişiyi bu yükümlülük dolayısıyla daha özenli davranmaya teşvik etmekte ve bu tür zararların önlenmesine hizmet etmektedir.[28]Bir başka ifadeyle tazminatın, esas amacını teşkil eden telafi (denkleştirme) amacının yanında tali[29] olarak zararı önleme gibi bir amacı da bulunmaktadır. Bununla birlikte, telafi amacı, tazminata ex-post (sonraya ilişkin) bir bakış açısıyla yaklaşırken, önleme amacında ex-ante (önceye ilişkin) bir bakış açısı mevcuttur.[30]

Zararı önleme amacı aynı zamanda bir yaptırım görevi de görmektedir.[31] Bu bakış açısına göre haksız fiil tazminatı, haksız fiil teşkil edebilecek davranışları caydırarak kişilerin sosyal açıdan istenen biçimde davranmalarını teşvik etmektedir.[32]

Tazminatın sağladığı önleme, özel önleme ve genel önleme olarak iki şekilde karşımıza çıkabilmektedir. Özel önleme zarar verenin gelecekte benzer davranışlar meydana getirmesinin önlenmesiyken, genel önleme zarar verenin değil, hukuka aykırı fiili meydana getirme ihtimali olan diğer kişilerin bu davranışlarının önlenmesidir.[33]

1.3. Hakkın Devam Ettirilmesi (Takibi)

Tazminatın bir diğer amacı da hakkın devam (takip) ettirilmesidir. Bu amaca göre sorumluluk hukuku bir tür “ikame, yerine geçme” ödevini ifa etmektedir.[34] Tazminat ödeme yükümlülüğü bir hakkın ihlalinde veya ifa edilmeyen bir edim sonucunda doğar. Bu halde tazminat talep hakkı, ihlal edilen hakkın veya edimin yerine geçerek[35], hakkın dönüşerek devam etmesini sağlamaktadır.[36]

2.     ZARARI AŞAN TAZMİNATLAR

Hukukumuzda nadiren rastlanan bazı özel sorumluluk hükümleri, zarar görenin zarar verenden zararını aşan miktarda tazminat istemesine imkân verir. Bu hükümler, zarar görenin zararını gidermekten ziyade zarar vereni hukuka aykırı davranmaktan caydırma amacına hizmet etmektedir. Doktrinde “medeni ceza / özel hukuk cezası / zararı aşan tazminat[37] / cezalandırıcı tazminat[38]” olarak adlandırılan bu istisnai durumlar, kıyasen veya boşluk doldurma şeklinde genişletilememektedir.[39] Biz bu çalışmada, zararı aşan tazminat kavramından “medeni ceza” olarak bahsedeceğiz.

2.1. Medeni Ceza Kavramı

Kıta Avrupası hukuk sisteminde özel hukuk alanında genel olarak zarar gören tarafın zarar öncesi duruma getirilmesi esas alındığından, cezai yaptırımlar (punitive relief) uygun görülmemektedir.[40] Tazminatın telafi edici olması ve zenginleşme yasağı gibi ilkeler üzerine kurulmuş olan Kıta Avrupası hukuk sisteminin aksine, Anglo-Amerikan hukuk sisteminin benimsendiği ülkelerde tazminat hukukunun cezalandırma amacı da bulunmaktadır.[41]

Anglo-Amerikan haksız fiil hukukunda mahkemeler, gerçek zararın yanında esas amacı zarar vereni cezalandırmak ve benzer davranışları önlemek olan belli bir miktar tazminata daha hükmedebilmektedir. Bu tür tazminatlar için Amerikan hukukunda “punitive damages” (cezalandırıcı tazminat) ifadesi, İngiliz hukukunda ise genellikle “exemplary damages” (örnek niteliğinde tazminat) ifadesi kullanılmaktadır.[42] Hem İngiliz hem de Amerikan hukukunda cezalandırmayı amaçlayan tazminatın telafi (compensation), cezalandırma (punitive) ve caydırma (deterrence) olmak üzere üç fonksiyonu olduğu ifade edilmektedir.[43]

Cezalandırmayı amaçlayan tazminatın telafi edici tazminattan en önemli farkı, zararın hükmedilecek tazminat miktarında bir sınır teşkil etmemesidir. Başka bir ifadeyle, buradaki tazminat meydana gelen zararın tazmini amacı ötesine geçerek, caydırıcı olma, ibret olma ve dava açmaya teşvik etme gibi amaçlar gütmektedir.[44] Bu nedenle medeni ceza, tazminat miktarının zarar miktarını aşmayacağı kuralına[45] istisna getirmekte ve zarar görenin zenginleşmesine izin vermektedir.[46] Bunun yanında medeni cezanın bir başka özelliği de telafi tazminatından ayrı ve bu tazminata ek olarak verilmekte olmasıdır.[47]

Kıta Avrupası hukuk sisteminde medeni ceza kavramı açıkça ifade edilmese bile tazminat hukukunun sadece zarar görenin zararını telafi etmesi yeterli görülmemekte ve caydırma fonksiyonunun önemi vurgulanmaktadır.[48] Başka bir ifadeyle medeni ceza kavramında önem arz eden, tazminatın zarardan fazla olması ve kusurun ağırlığı dikkate alınarak hesaplanan tazminatın zararı aşan kısmının cezalandırma ve önleme amacına hizmet etmesidir.[49]

Gallo’ya göre[50], Kıta Avrupası hukuk sisteminde medeni cezanın uygulaması dört alanda mümkündür:

  • Haksız fiil sonucunda kişinin haklarının ihlal edilmesi durumunda uygulanabilir. Burada sorumluluk hukukunun temel amacı zararın tazmininden ziyade caydırıcılık ve cezalandırmadır.
  • Haksız fiil sonucunda zarar verenin zenginleşme sağlaması durumunda uygulanabilir. Burada kazanç sağlayan kişi bu kazancı geri vermeye mecbur edilmelidir.
  • Büyük şirketlerin yaygın zararlarında (ürün sorumluluğu, çevre kirliliği ve birçok mağduru etkisi altına alan haksız fiiller) yalnızca tazmin sorumluluğu caydırıcılık sağlamamaktadır. Buradan ancak cezalandırıcı tazminatlar (medeni cezalar) şirketleri tüm sosyal maliyeti karşılamaya teşvik edebilir.
  • Küçük çapta suç iddiaları için özel yaptırım şeklinde uygulanabilir. Burada özellikle kişinin, kişinin özel hayatının, kişinin şeref ve haysiyetinin korunması gibi alanlarda alternatif caydırıcılık sağlanmasının yolu açılmıştır.
2.2. Türk Hukukunda Medeni Cezalar

Türk hukukunda kural olarak özel hukuk alanında cezalandırıcı yaptırımlara yer verilmez.[51] Doktrinde tazminat hukukunda tali de olsa bir cezalandırma amacından bahsedilemeyeceği, cezalandırmanın ceza hukukunu ilgilendiren bir husus olduğu belirtilmektedir.[52] Bu sebeple cezalandırma düşüncesinin yalnızca ceza hukukuna ait olduğu ve dolayısıyla öngörülen cezaların devlete ödenmesi gerektiği görüşü hakimdir.[53]

Bununla birlikte, medeni ceza olarak nitelendirilen bazı kurumların halen özel hukuk içinde yerini koruduğu bir gerçektir.[54]  Bu çerçevede İcra ve İflas Hukuku’nda telafi tazminatını aşan icra tazminatı[55], İş Hukuku’nda ayrımcılık tazminatı ile haksız fesih ve kötü niyet tazminatları[56], Rekabet Hukuku’nda üç misli tazminat[57], Fikir ve Sanat Eserleri Hukuku’nda telif tazminatı[58], Ticaret Hukuku’nda çek tazminatı[59] ve ticari işletme rehininde munzam tazminat[60], Medeni Hukuk’ta miras bırakana karşı işlenen suçtan ötürü mirasçılıktan çıkarılma ve mirastan yoksunluk[61] ile tereke mallarını gizleyen veya kendisine mal eden mirasçının mirası reddedememesi[62], Borçlar Hukuku’nda manevi tazminat ve gerçek olmayan vekâletsiz iş görmede kazancın alınması[63] Türk Hukuku’ndaki medeni ceza örnekleri olarak değerlendirilmektedir.

Kanaatimizce Türk Hukuku’nda medeni ceza olarak değerlendirilebilecek, caydırıcılık ve cezalandırma fonksiyonlarının ön planda olduğu kurumların varlığı bir gerçekliktir. Biz de bu çalışmada Türk Borçlar Hukuku’nda medeni ceza özellikleri ihtiva eden kurumları ele almayı amaçlamaktayız.

2.3. Türk Hukukunda Medeni Ceza ve Cezai Şart Ayrımı

Türk Borçlar Hukuku özelinde medeni cezaları incelemeden önce, herhangi bir kavram karmaşasına mahal vermemek adına medeni ceza ve cezai şart kurumları arasındaki farklara değinmekte fayda görmekteyiz.

Cezai şart[64]; borçlunun alacaklıya karşı asıl borç olarak nitelendirilen mevcut bir borcu, hiç ya da gereği gibi yerine getirmemesi halinde ödemeyi üstlendiği, ekonomik değeri olan geciktirici koşul niteliğinde bir edimdir.[65] Asıl borç yoksa ceza koşulu da söz konusu olamayacaktır. Dolayısıyla cezai şart bir yan edimdir.[66] Cezai şartın amacı zararın tazmininden ziyade sözleşmeden doğan borcun ifasının sağlanmasıdır.[67]

Medeni cezalarda telafi, cezalandırma ve caydırma fonksiyonları söz konusuyken; cezai şartta borçluyu ifaya zorlama,[68] zararın tazmininin sağlanmasını kolaylaştırma amaçları ön plana çıkmaktadır.[69] Bunun yanında, cezai şart başta sözleşme olmak üzere çeşitli borç ilişkilerinden doğabilirken, medeni cezanın kaynağı haksız fiillerdir.[70] Türk Borçlar Kanunu’nun 180. Maddesi[71] gereğince, cezai şart alacaklı zarara uğramamış olsa bile ifa edilmesi gereken bir borçtur. Medeni cezada ise bir zararın doğmuş olması gerekmektedir. Son olarak, cezai şartın ifası için mutlaka taraflar arasında kararlaştırılmış olması gerekmektedir.[72] Ancak medeni cezalara hükmedilmesi mahkemenin takdirindedir.

Netice olarak, sıralamış olduğumuz bu ayrımlar medeni ceza ve cezai şart kurumlarının oldukça farklı özelliklere sahip olduklarını ortaya koymaktadır.

3.     TÜRK BORÇLAR HUKUKU’NDA CEZALANDIRMA DÜŞÜNCESİ
3.1. Manevi Tazminatın Medeni Ceza Fonksiyonu

            Türk Borçlar Kanunu’nda manevi tazminat davası açılabilecek haller madde 56 ve 58’de sayılmaktadır. Özel nitelikte bir hüküm olan TBK m. 56, maddi kişilik değerlerinin ihlalinden doğan manevi zararların giderilmesini amaçlayan manevi tazminatı, TBK m. 58 ise duygusal kişilik değerlerinin ve özellikle sosyal kişilik değerlerinin ihlalinden doğan manevi zararların giderilmesini amaçlayan manevi tazminatı düzenlemektedir.[73]

Manevi tazminat kavramından bahsedebilmek için kişinin manevi bir zararı söz konusu olmalıdır.[74] Manevi zarar, mağdurun kişilik varlığı değerlerine yapılan saldırı sonucu meydana gelen acı, elem, ızdırap ve üzüntü olarak tanımlanmaktadır.[75] Manevi tazminat ise zarar görenin kişilik değerlerinde iradesi dışında meydana gelen eksilmenin (manevi zararın) giderilmesidir.[76]

Kişilik hakkının ihlâli halinde kişilik varlığında meydana gelen eksilmeler sonucu talep edilen manevi tazminatın fonksiyonu hususunda doktrinde görüş birliği yoktur.[77] Doktrinde; manevi tazminatın telafi, denkleştirme, tatmin, önleme ve caydırma, medeni ceza olmak üzere farklı fonksiyonlar taşıdığına dair görüşler mevcuttur.

Tatmin fonksiyonu, subjektif manevi zarar görüşüne dayanmaktadır. Subjektif manevi zarar görüşünde kişilik haklarına yapılan bir saldırı kişinin huzur, mutluluk ve rahatlık duygularında azalma yaratmalı; bu saldırı kişiye acı, elem ve ızdırap vermelidir.[78] Tatmin fonksiyonuna göre manevi tazminatın zararın telafi edilmesini, denkleştirilmesini veya zarar verenin cezalandırılmasını sağlama amacı yoktur.[79] Manevi tazminat, zarar görenin uğramış olduğu manevi zarar ile hissettiği acı, elem ve ızdırabı hafifletecek bir tatmin aracıdır.[80] Nitekim, haksızlığın hukuk düzenince tanınması[81] ve zarar verenin kendisine bir manevi tazminat ödemesi, zarar görenin ihlal edilen hak duygusunu tatmin edecektir.[82] Ancak, bu görüşe göre ayırt etme gücünden yoksun olan veya bilinç kaybına uğrayan gerçek kişiler ile tüzel kişilerin manevi acı, elem ve ızdırap duyma yetenekleri olmadığından manevi zarara uğramaları ve dolayısıyla manevi tazminat davası açabilmeleri imkanları kalmamaktadır.[83]  Bu sebeple biz tatmin fonksiyonu görüşüne katılmamaktayız.

Denkleştirme fonksiyonuna göre, manevi tazminat, zararın telafi edilmesini veya zarar verenin cezalandırılmasını amaçlamamaktadır.[84] Manevi tazminat zarar görenin malvarlığında, uğramış olduğu manevi zararı, acı ve üzüntüleri dindirecek veya hiç olmazsa hafifletip azaltacak bir artış meydana getirmektedir.[85] Gerçekten de mal varlığında meydana gelen bu artışın, şahıs varlığında meydana gelen azalmayı dengelediği düşünülebilir.[86] Ancak manevi zararların para ile ölçülmesi ve denkleştirilmesi olanaksız olduğundan böyle bir tazminin eksik kalacağı aşikardır.[87]

Telafi fonksiyonu, objektif zarar görüşüne dayanmaktadır. Objektif zarar görüşüne göre, kişilik haklarına yapılmış olan hukuka aykırı bir saldırı sonucunda, objektif olarak meydana gelen eksilme manevi zarardır[88].  Kişilik değerlerinde kişinin iradesi dışında meydana gelen her eksilme, bunun sonucunda oluşabilecek fiziksel ve duygusal acılardan bağımsız olarak manevi zararı meydana getirmektedir.[89] Nitekim Yargıtay’a göre, “manevi zararı, kişisel değere saldırının varlığı halinde objektif olarak kabul etmek, hukuksal yorumlarla adaletin somutlaştırılması için zorunludur.”[90] Telafi fonksiyonu gereğince, manevi tazminatın amacı zararın aynen veya nakden tazmin ve telafi edilmesidir.[91] Kişilik hakkını oluşturan değerlerin para ile ölçülememesi her ne kadar nakden tazmini mahiyeti itibarıyla eksik bir koruma haline getiriyor olsa da eksik bir korumanın hiç korumamadan daha iyi olduğunun kabulü gerekmektedir.[92] Bunun yanında, telafi görüşünün objektif zarar görüşüne dayanması sebebiyle, hem tüzel kişilerin hem de ayırt etme gücüne sahip olmayan gerçek kişilerin manevi zararlarının tazminini isteyebilecekleri sonucuna ulaşılmaktadır.[93]

Bir diğer görüşe göre, manevi tazminatın önleme ve caydırma fonksiyonu bulunmaktadır. Buna göre manevi tazminatın öncelikli fonksiyonu telafi, tatmin veya denkleştirme değil, faili korkutmak ve caydırmaktır.[94] Bunun yanında, önleme ve caydırma amacının telafi fonksiyonunun tali bir amacı olduğunu savunan yazarlar olduğu gibi[95], tatmin fonksiyonunun bir unsuru olarak kabul edenler de vardır.[96] Son yıllarda Yargıtay da manevi tazminatın caydırma fonksiyonu ihtiva etmesi gerektiğine dair kararlar vermektedir[97].

Nihayet bazı yazarlara göre, manevi tazminatın medeni ceza fonksiyonu bulunmaktadır. Bu görüşe göre manevi tazminatın amacı zararın giderilmesi değil, zarar görenin intikam ihtiyacının tatmin edilmesidir.[98] Bu noktada manevi tazminatla birlikte zarar verenin malvarlığında meydana gelecek azalma, zarar görende psikolojik bir rahatlama sağlayacaktır.[99] Medeni ceza görüşüne göre, manevi tazminat miktarının belirlenmesinde zararın ağırlığından ziyade zarar verenin kusuru[100] dikkate alınmaktadır.[101] Ayrıca tarafların malvarlığı durumları da bu miktarın belirlenmesinde etkili olmaktadır.[102] Bunun yanında, saldırıyı kınayan bir karar verilmesi ve ilan edilmesi de bir nevi cezalandırma görevi görmektedir.[103]

Manevi tazminatta medeni ceza görüşüne getirilen en büyük eleştiri, bu görüşün kanunsuz ceza olmaz (nullum crimen sine lege) ilkesine aykırılık teşkil ettiğinin düşünülmesidir. Ayrıca zarar verenin hem özel hukuk hem de ceza hukuku nezdinde birden fazla kez cezalandırılması tehlikesi de gündeme gelmektedir. [104] Ancak medeni ceza kavramının, teknik olarak cezadan farklı, nevi şahsına münhasır bir kurum olduğunun kabulü gerekmektedir. Nitekim para cezaları devlete ödenirken, medeni ceza olarak manevi tazminatın zarara görene ödenmesi bunun bir göstergesidir.[105] Bununla birlikte, ceza hukukunun faili cezalandırmasında bir ıslah etme amacı mevcutken, manevi tazminatın böyle bir amaca hizmet etmediğini söylemek yerinde olacaktır.

Yargıtay’ın görüşüne göre, “…Manevi tazminat ne bir ceza ne de gerçek anlamda bir tazminattır. 22.6.1969 günlü ve 7/7 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararının[106] gerekçesinde belirtildiği gibi, ceza değildir; çünkü, davacının yararı düşünülmeksizin sorumlu olana hukukun ihlalinden dolayı yapılan bir kötülük değildir. Mamelek hukukuna ilişkin bir zararın karşılanmasını amaç edinmediği için de gerçek anlamda bir tazminat sayılamaz.”[107]

Kanaatimizce, subjektif manevi zararı esas alan görüşlere katılabilmek daha önce de belirtmiş olduğumuz üzere mümkün değildir. Objektif manevi zarar görüşünü esas alan telafi fonksiyonuna kısmen katılsak da hukuka aykırı bir saldırı sonucunda objektif olarak meydana gelen eksilmeyi nakden belirleyebilmek oldukça güçtür. Bu sebeple manevi tazminatın yalnızca telafi fonksiyonunu haiz olduğunu kabul etmenin bir nebze eksik kalacağı görüşündeyiz. Gerçekten de mağdurun kişilik haklarına yapılmış bir saldırı sonucunda manevi varlığında meydana gelen eksilmeye nasıl maddi bir değer biçilebileceği hususuna çözüm getirilememiştir. Bunun yanında, zarar görenin zenginleşmesine engel olma amacıyla az miktarda tazminata hükmedilmesi, toplumun geri kalanında kişilik hakları ihlaline sebep olmanın yaptırımsız kaldığı yanılgısının oluşmasına sebebiyet verebilecektir.

Bizim görüşümüze göre, zarar verenin ekonomik durumu ve fiildeki kusuru göz önünde bulundurularak, gerekirse zararın da üstünde bir tazminata hükmedilmesi gerekmektedir. Yargıtay her ne kadar manevi tazminatın bir ceza olmadığını ifade etse de manevi tazminata hükmedilirken kişilik hakları ihlallerini cezalandırmanın ve dolayısıyla bu ihlallerin önlenmesine odaklanmanın daha faydalı olacağı kanaatindeyiz.

3.2. Gerçek Olmayan Vekaletsiz İş Görmede Menfaat Devri

Gerçek olmayan vekaletsiz iş görmede, iş gören başkasına ait bir işi kendisine menfaat sağlamak üzere görmektedir.[108] Burada iş gören, başkası adına hareket etme ve iş görme iradesine sahip değildir.[109] Türk Borçlar Kanunu m. 530 gereğince, gerçek olmayan vekaletsiz iş görme durumunda iş sahibi, iş görenin elde ettiği tüm menfaatin kendisine devrini isteyebilmektedir.[110]

Menfaat devri yaptırımı, zararın varlığından ve miktarından bağımsızdır. Bu nedenle de menfaat devrini talep hakkı, iş sahibinin zarara uğraması ya da malvarlığının azalması şartına bağlı değildir.[111] Aynı zamanda iş görenin iyi niyetli, kötü niyetli ya da kusurlu olmasına da bağlı değildir.[112] İş görenin fiilinin hukuka aykırı olması yeterlidir.

Gerçek olmayan vekaletsiz iş görme sonucunda, elde edilen tüm menfaatin, iş sahibinin aynı menfaati elde edip edemeyeceği hususu göz önünde bulundurulmaksızın iş sahibine devredilmesi gerekmektedir.[113] Başka bir ifadeyle, başkasının hakkını kendi menfaatine kullanan iş gören, iş sahibinin elde edemeyeceği bir menfaat sağlamış olsa bile, bunu iş sahibine devretmek zorundadır.[114] Bunun sonucunda iş gören, tazminat yaptırımından çok daha ağır bir yaptırımla karşı karşıya kalmaktadır. Bu noktada menfaat devri yaptırımının zararın telafisini amaçlamaktan ziyade cezalandırıcı ve caydırıcı bir amaç gütmekte olduğu rahatlıkla söylenebilmektedir.[115]

Menfaat devri yaptırımının, cezalandırıcı amacının yanında caydırıcı bir amacının olduğu da rahatlıkla ifade edilebilir. Nitekim menfaat devri yaptırımı, ağırlığı itibarıyla hem hakkı ihlal edenin bundan sonraki davranışlarına hem de toplumun geri kalanının benzer davranışlarına etki edecektir.[116]

Kanaatimizce menfaat devri yaptırımı, medeni ceza kurumunun cezalandırıcı ve caydırıcı amaçlarını haizdir. Bu sebeple gerçek olmayan vekaletsiz iş görme çerçevesinde menfaat devri yaptırımını bir medeni ceza olarak değerlendirmenin yerinde olduğunu düşünmekteyiz.

3.3. Sipariş Edilmemiş Malın Gönderilmesi

Mesafeli sözleşmelere ilişkin olarak tüketicilerin korunması hakkında 20 Mayıs 1997 tarihli ve 97/7/AT sayılı Avrupa Parlamentosu ve Konsey Direktifi’nin 9. Maddesi gereğince, sipariş edilmemiş bir malın gönderilmesi söz konusu olduğunda tüketici tarafından malın kullanılması ya da geri gönderilmemesi kabul beyanı olarak nitelendirilemez.[117] Bu direktif hükümlerinin kabulüyle birlikte Kıta Avrupası hukuk sisteminin uygulandığı üye ülkelerde bu hususla ilgili düzenlemeler yapılmıştır. Nitekim Türk Borçlar Kanunu’nun 7. Maddesinde, ısmarlanmamış bir şeyin gönderilmesinin öneri sayılmayacağı ve bu şeyi alan kişinin saklamak veya geri göndermekle yükümlü tutulamayacağı düzenlenmiştir.[118]

Doktrinde bazı yazarlar tarafından, bu hükümlerin tüketiciyi koruma amacının yanında medeni ceza düşüncesinin de bir yansıması olduğu kabul edilmektedir.[119]  Kanaatimizce, bahsi geçen hükümler hem tüketiciyi korumakta hem de sipariş edilmeyen şeyi gönderen kişiyi cezalandırma görevi görmektedir. Aynı zamanda böyle bir yaptırımın, sipariş edilmeyen şeyi gönderenler üzerinde caydırıcılık sağlayacağı da kuşkusuzdur. Netice olarak sipariş edilmeyen malın gönderilmesi ile ilgili hükümleri medeni ceza olarak kabul etmek mümkündür.

3.4. Yeniden Kiralama Yasağı

Türk Borçlar Kanunu m. 355’e göre, kiraya verenin gereksinim amacıyla kiralananın boşaltılmasını sağlaması durumunda, haklı bir sebep olmadığı sürece kiralananı 3 yıl boyunca eski kiracısından başkasına kiralayamayacağı hususu düzenlenmiştir.[120]

Bu maddeye göre, kiraya verenin bahsi geçen hükümlere aykırı davrandığı takdirde, eski kiracısına son kira yılında ödenmiş olan bir yıllık kira bedelinden az olmamak üzere tazminat ödemekle yükümlü olacağı düzenlenmiştir. Buradaki tazmin yükümlülüğü zarardan bağımsızdır.[121] Bahsi geçen hükümdeki tazminat yaptırımı cezalandırma amacına hizmet etmektedir. Bu nedenle doktrinde bazı yazarlar tarafından yeniden kiralama yasağına ilişkin tazminat yaptırımı medeni ceza olarak kabul edilmektedir. Biz de bu görüşe katılmaktayız.

3.5. Hukuka veya Ahlaka Aykırı Bir Sonucun Gerçekleşmesi Amacıyla Verilen Şeyin Geri İstenememesi

Türk Borçlar Kanunu’nun 81. Maddesine göre, hukuka veya ahlaka aykırı bir sonucun gerçekleşmesi amacıyla verilen şey geri istenemez. Ancak, açılan davada hâkim, bu şeyin Devlete mal edilmesine karar verebilir. Doktrinde, hukuka ve ahlaka aykırı amaçla verilenlerin sebepsiz zenginleşme hükümlerine göre talep edilememesinin cezalandırma amacı taşıdığı için medeni ceza olduğu görüşüne sahip yazarlar da olduğunu belirtmek gerekmektedir.[122]

3.6. İhbar Tazminatı ve Kötü Niyetli Fesih Tazminatı

Türk Borçlar Kanunu’nun 438. Maddesine göre, işverenin haklı sebep olmaksızın hizmet sözleşmesini derhâl feshetmesi durumunda işçi, bildirim sürelerine uyulmuş olsaydı kazanabileceği miktarı tazminat olarak isteyebilir.[123] Bu hükümde öngörülmüş olan tazminatı ihbar tazminatı olarak nitelendirebiliriz. İhbar tazminatı, bildirim süresine ilişkin ücret tutarı kadardır. İş Kanunu’nun 17/son[124] maddesine göre, asıl ücrete ek olarak işçiye sağlanmış para veya para ile ölçülmesi mümkün sözleşme ve kanundan doğan menfaatler de göz önünde tutulur. İhbar tazminatına hükmedilmesi için bildirimsiz fesihte bulunan tarafın kusuru aranmaz.[125]

İhbar tazminatının iş sözleşmesinin usulüne uygun olarak feshedilmesi amacına hizmet ettiği, yani usulüne uygun olarak yapılmayan fesihten caydırma işlevini haiz olduğu söylenebilir.[126] Bu çerçevede ihbar tazminatını bir medeni ceza olarak değerlendirmemiz mümkün olacaktır.

Türk Borçlar Kanunu’nun 434. Maddesinde, İş Kanunu’nun 17. Maddesine[127] paralel olarak, iş sözleşmesinin fesih hakkının kötüye kullanılarak sona erdirildiği durumlarda, işverenin işçiye fesih bildirim süresine ait ücretin üç katı tutarında tazminat ödemekle yükümlü olduğu düzenlenmiştir. Bu hükümde öngörülmüş olan tazminat kötü niyetli fesih tazminatı olarak nitelendirilmektedir. Buna göre, iş güvencesine tabi olmayan işçiler, işverenin fesih hakkını kötüye kullanması neticesinde, feshi bildirim süresine ait ücretin üç katı tazminata hak kazanmaktadır.[128] Eğer hem kötü niyetli hem de ihbar şartına uyulmadan fesih yapılırsa, ayrıca bir de bildirim süresine ilişkin ücret tutarında tazminat ödenmesi söz konusu olacaktır.[129]  Kötü niyetli fesih tazminatına hak kazanabilmek için feshin kötü niyetli olduğunun ispat edilmesi yeterlidir. Bunun yanında fesih nedeniyle ayrıca bir zarara uğranılması şartı bulunmamaktadır.[130]

Kanunda öngörülen bu yaptırımın amacının işvereni fesih hakkını kötüye kullanmaktan kaçınmaya zorlamak olduğu açıktır. Buna göre kötü niyetli fesih tazminatı önleyici ve caydırıcı niteliktedir. Bu çerçevede, kötü niyetli fesih tazminatını da bir medeni ceza olarak nitelendirmek yanlış olmayacaktır.

Kanaatimizce hem ihbar tazminatını hem de kötü niyetli fesih tazminatını medeni ceza olarak kabul etmek mümkündür. Nitekim, bu tazminatların yalnızca zararın telafisine hizmet etmediği, aynı zamanda işveren üzerinde bir cezalandırma ve caydırma işlevini haiz olduğu açıktır.


[1]Hukuki sorumluluk; kusur sorumluluğu, kusursuz sorumluluk ve fedakarlığın denkleştirilmesi olarak üçe ayrılabilir. Sorumluluk türlerinden en yaygın ve en geniş olanı, kusur sorumluluğudur. Bugün aynı kültür değerlerini paylaşan hukuk düzenlerinde kusur sorumluluğu sorumluluğun genel kuralını oluşturmakta, diğer sorumluluk türleri (kusursuz sorumluluk, sebep ve tehlike sorumluluğu gibi) ise bu kuralın istisnasını meydana getirmektedir.” Bk. Eren, Fikret, (2020), Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 25. Baskı, Ankara, Yetkin, s. 558.

[2] Antalya, O. Gökhan, (2019), Borçlar Hukuku Genel Hükümler, Cilt: 2, 2. Baskı, Ankara, Seçkin, s. 47.; Eren, Fikret,  s. 554.

[3] Oğuzman, M. Kemal & Öz, M. Turgut, (2013), Borçlar Hukuku Genel Hükümler Cilt-2, 10. Bası, İstanbul, Vedat, s. 1; Eren, Fikret, s. 551.

[4] Eren, Fikret, s. 551.

[5] Özden Merhacı, Selin, (2012), Karşılaştırmalı Hukukta Cezalandırıcı Tazminat (Punitive Damages), (Türü: Doktora), Ankara Üniversitesi, Sosyal Bilimler Enstitüsü, s. 164.

[6] Antalya, O. Gökhan, s. 49.

[7] Sanlı, Kerem Cem, (2006), Hukuk ve Ekonomi Öğretisi ve Haksız Fiil Hukukunun Ekonomik Analizi, (Türü: Doktora), Marmara Üniversitesi, Sosyal Bilimler Enstitüsü, s. 171.

[8] Özden Merhacı, Selin, s. 169.

[9] Eren, Fikret, s. 577.

[10] Jhering’e göre hukuk düşüncesi geliştikçe, medeni hukukta cezalandırma fikri ölecektir. Bu düşünce borçlar kanunundan tazminat hukukuna ilişkin cezalandırma düşüncesinin atılmasıyla doruk noktasına ulaşmıştır.”, Özden Merhacı, Selin, s. 173; Antalya, O. Gökhan, s. 49.

[11] Gül, İbrahim, (2012), ABD ve Türk Hukukunda Medeni Ceza, (Türü: Doktora), Yeditepe Üniversitesi, Sosyal Bilimler Enstitüsü, s. 44.

[12] Gül, İbrahim, (2019), Türk Hukukunda Medeni Ceza Sorumluluğu Nasıl Olmalı?, Hasan Kalyoncu Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, 9(17), 343–372, s. 345; Sanlı, Kerem Cem, “Haksız Fiil Hukukunun Ekonomik Analizi”, s. 172; Eren, Fikret, s. 582

[13] Gül, İbrahim, “Türk Hukukunda Medeni Ceza Sorumluluğu Nasıl Olmalı?”, s. 346.

[14] Çeçen, Anıl, (1975), Hukukta Norm ve Adalet, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, 32(1), 71–115, s. 106.

[15] Çeçen, Anıl, (2015), Adalet Kavramı, 4. Baskı, Ankara, Seçkin, s. 53.

[16]Aristo adaletin yanında ayrıca bir de nasafet kavramına yer vermiştir. Nasafet ile adalet arasında bir ilişki kurmaya çalışılmıştır. Ona göre genel ve soyut ilkeleri kişisel ve özel durumlara uygulamak bazen büyük zararlara ve haksızlıklara neden olabilir. Böyle durumlarda mutlaka nasafet ilkesi göz önünde tutulmalıdır.”, Çeçen, Anıl, “Hukukta Norm ve Adalet” s. 106.

[17] Jansen, Nils, (2003), Die Struktur des Haftungsrechts, Tübingen, s. 36-37. (Özden Merhacı, s. 165’ten naklen)

[18] Özden Merhacı, Selin, s. 166.

[19] Eren, Fikret, s. 878.

[20] Oğuzman, M. Kemal & Öz, M. Turgut, s. 112-113; Eren, Fikret, s. 877.

[21] Antalya, O. Gökhan, s. 50.

[22] Eren, Fikret, s. 827.

[23] Gül, İbrahim, Türk Hukukunda Medeni Ceza Sorumluluğu Nasıl Olmalı?, s. 348.

[24] Oğuzman, M. Kemal & Öz, M. Turgut, s. 87.

[25] Antalya, O. Gökhan, s. 556; Oğuzman, M. Kemal & Öz, M. Turgut, s. 84; Eren, Fikret, s. 821.

[26]Kanunlarda açıkça yer verilmemekle birlikte bu ilkeye, denkleştirme ilkesinin yorumu ile ulaşılmaktadır.”; Bk. Özden Merhacı, Selin, s. 168.

[27] Gül, İbrahim, s. 58.

[28] Antalya, O. Gökhan, s. 50.

[29] Zararın önlenmesi özel hukukun değil, asıl itibarla kamu hukukunun görevidir. Bu açıdan, önleyicilik ancak ikincil bir amaç olabilir.”; Bk. Sanlı, Kerem Cem, “Haksız Fiil Hukukunun Ekonomik Analizi”,  s. 173.

[30] Baş, Ece, (2015), Gerçek Olmayan Vekaletsiz İş Görme ve Menfaat Devri Yaptırımı, (Türü: Doktora), İstanbul Üniversitesi, Sosyal Bilimler Üniversitesi, s. 147.

[31] Eren, Fikret, s. 582.

[32] Sanlı, Kerem Cem, “Haksız Fiil Hukukunun Ekonomik Analizi”, s. 172.

[33] Mertens H. J., Der Begriff des Vermögensschaden im Bürgerlichen Recht, Stuttgart 1967, s. 94. (Özden Merhacı, s. 171’den naklen)

[34] Eren, Fikret, s. 583.

[35] Oğuzman, M. Kemal & Öz, M. Turgut, s. 50.

[36] Özden Merhacı, Selin, s. 172.

[37] Bk. 11 HD, E. 2018/4872 K. 2019/6467, 21.10.2019.

[38] “Grossfeld, örnek niteliğindeki tazminatların bazı önemli özelliklerinin medeni ceza ile benzerlik arz ettiğini belirtmiştir. Bunlardan ilki tazminatın zarardan bağımsız olmasıdır. Örnek niteliğindeki tazminatlara, maddi ya da manevi bir zarar olsa da hükmedilmektedir. Ayrıca bu tazminatların ilk amacı zararın denkleştirilmesi değildir. Diğer bir benzerlik de zarar verenin kusurunun ağırlığının tazminatın hesaplanmasında dikkate alınmasıdır. Örnek niteliğindeki tazminatın hesaplanmasında zarar görenin zararı değil, zarar verenin davranışı göz önünde bulundurulmaktadır. Son olarak ise örnek niteliğindeki tazminatlar öç alma ve caydırma amaçlarına hizmet ederler, oysaki telafi edici tazminatların böyle bir işlevi bulunmadığı açıktır. Tüm bu benzerlikler kapsamında Grossfeld, örnek niteliğindeki tazminatların gerçek bir medeni ceza örneği olduğunu belirtmektedir.” Cezalandırıcı tazminatların medeni ceza özelliği gösterdiği hakkında,bk. Özden Merhacı, Selin, s. 183.

[39] Oğuzman, M. Kemal & Öz, M. Turgut, s.112.

[40] Gökçenay, Berivan, (2009), Türkiye’de Tanınması ve Tenfizi Mümkün Mahkeme Kararları, (Türü: Doktora), Marmara Üniversitesi, Sosyal Bilimler Enstitüsü, s. 261.

[41] Güleryüz, M. Tarık & Zorluoğlu Yılmaz, Ayça, (2019), Cezalandırıcı Tazminatın (Punitive Damages) Bazı Türk Hukuku Müesseseleri Ile Mukayesesi, Türkiye Barolar Birliği Dergisi, 31(141), 325–362, s. 327.

[42] Özden Merhacı, Selin, s. 53.

[43] Güleryüz, M. Tarık & Zorluoğlu Yılmaz, Ayça, s. 337; Gül, İbrahim, s. 169; Başoğlu, Başak, (2016), Cezalandırıcı Tazminat (Punitive Damages) Yaptırımı Ve Bu Yaptırımın Türk Hukukuna Etkilerinin Değerlendirilmesi, İstanbul Kültür Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, 15(1–2), 617–637, s. 619.

[44] Güleryüz, M. Tarık & Zorluoğlu Yılmaz, Ayça, s. 329.

[45]Tazminat, zararın denkleştirilmesini amaçlar, bu nedenle zararı aşamaz, zarar ile sınırlıdır.”; Bk. Özden Merhacı, Selin, s. 175.

[46] Antalya, O. Gökhan, s. 555.

[47] Gül, İbrahim, s. 386.

[48] Gül, İbrahim, s. 240.

[49] Özden Merhacı, Selin, s. 185.

[50] Gallo, Paolo, Punitive Damages in Italy?, http://www.jus.unitn.it/cardozo/Review/Torts/Gallo-1997/gallo.htm, son erişim tarihi: 11.01.2021; Gökçenay, Berivan, s. 263.

[51] Başoğlu, Başak, s. 625.

[52] Gökçenay, Berivan, s. 269.

[53] Başoğlu, Başak, s. 626.

[54] Özden Merhacı, Selin, s. 176.

[55] Gül’e göre icra tazminatının özellikleri, haksız veya kötü niyetli bir eylemi gerektirmesi, mağdura ödenmesi, telafi tazminatını aşması, yasa hükmünde üst sınırı olmayan bir tazminat olması, esasen kusurun ağırlığına göre derecelendirme içermesi ve haksız veya kötü niyetli bir eylemi caydırma amacına hizmet etmesi olarak belirtilebilir. Bk. Gül, İbrahim, s. 282; Özden Merhacı’ya göre icra inkâr tazminatının ve kötü niyet tazminatının temelinde önleme ve cezalandırma düşüncesi yatmaktadır. Bk. Özden Merhacı, Selin, s. 243.

[56] “Türk doktrininde de özellikle iş kanununda yer alan fesih bildirim süresine ait ücretin üç katı oranında tazminatın hukuki niteliği tartışılmıştır. Kötüniyet tazminatının kesin ve götürü bir tazminat olup, genel sorumluluk hukuku alanındaki tazminat türleriyle bağdaşmayacağı kabul edilmiştir. O halde bu tür tazminatların doktrinde bir “medeni ceza” olduğu belirtilmektedir.” Bk. Özden Merhacı, Selin, s. 226.

[57] Sanlı ya göre, Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un 58. Maddesinde yer alan “… Ortaya çıkan zarar, tarafların anlaşması ya da kararı veya ağır ihmalinin olduğu hallerden kaynaklanmaktaysa, hâkim, zarar görenlerin talebi üzerine, uğranılan maddi zararın ya da zarara neden olanların elde ettiği veya elde etmesi muhtemel olan karların üç katı oranında tazminata hükmedebilir” hükmünde medeni ceza öngörülmektedir. Bk.  Sanlı, Kerem Cem, (1999), Rekabetin Korunması Hakkında Kanunda Öngörülen Yasaklayıcı Hükümler ve Bu Hükümlere Aykırı Sözleşme ve Teşebbüs Birliği Kararlarının Geçersizliği, (Türü: Yüksek Lisans), Marmara Üniversitesi, Sosyal Bilimler Enstitüsü, s. 94; Bizim de katıldığımız  görüşe göre, üç kat tazminatın amaçları göz önüne alındığında bu tazminatın hukuki nitelik olarak bir cezalandırıcı tazminat olduğunun kabul edilmesi gerekir.”, Macit, İsmail, (2020), Türk Rekabet Hukukunda Bir Cezalandırıcı Tazminat Örneği Olarak Üç Kat Tazminat, Hasan Kalyoncu Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, 10(20), 367–398, s. 376; Kanun normal tazminat dışında, “kanundan doğan ceza şartı” niteliği taşıyan üç kat tazminat talebini kabul etmiştir.” Bk. Topçuoğlu, Metin, (2001), Rekabet Hukuku Uygulamasında Teşebbüs Birlikler, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, 50(4), 129–171, s. 148.

[58] Piroğlu’na göre, Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu’nun 68. Maddesi gereğince zararın üç kat fazlasının talep edilebilmesinin amacı, bir yandan eser sahibini dava açması hususunda teşvik etmek, bir yandan da telif haklarını ihlal edeni ağır bir müeyyide ile tecavüzden caydırarak eserleri daha etkin şekilde koruyabilmektir. Bk. Piroğlu, Ünsal, (2004), Fikri Hak İhlallerinin Tazmininde FSEK 68. Maddenin Farklı Konumu Ve Niteliği, Yargıtay Dergisi, 30(4), 433–458, s. 444.

[59] Gösterilen paraya mukabil muhatap nezdinde karşılığı bulunmadan bir çek keşide eden kimse; çekin kapatılmayan miktarının yüzde beşini ödemekle mükellef olduktan başka hamilin bu yüzden uğradığı zararı tazmine mecburdur.”, Türk Ticaret Kanunu, m. 695/3.

[60] Talep üzerine hâkim ticari işletme sahibini, kusurunun ağırlığını göz önünde tutarak rehinle temin edilen alacak miktarına kadar munzam bir tazminata da mahkûm eder.”, Ticari İşletme Rehni Kanunu, m. 12/3.

[61] Bk. Türk Medeni Kanunu, m. 510 ve m. 578.

[62] Bk. Türk Medeni Kanunu, m. 610.

[63] Gül, İbrahim, s. 277.

[64] “Bir sözleşmenin hiç veya gereği gibi ifa edilmemesi durumu için bir ceza kararlaştırılmışsa, aksi sözleşmeden anlaşılmadıkça alacaklı ya borcun ya da cezanın ifasını isteyebilir. Ceza, borcun belirlenen zaman veya yerde ifa edilmemesi durumu için kararlaştırılmışsa alacaklı, hakkından açıkça feragat etmiş veya ifayı çekincesiz olarak kabul etmiş olmadıkça, asıl borçla birlikte cezanın ifasını da isteyebilir.”, Bk. Türk Borçlar Kanunu, m. 179.

[65] Eren, Fikret, s. 1311; Cansel ve Özele göre, cezai şart bozucu koşula bağlı bir edim borcudur; Cansel, Erol & Özel, Çağlar, (2013), Türk Borçlar Hukukunda Ceza Koşulu, Journal of Yaşar University, 8, 713–733, s. 716.

[66] Eren, Fikret, s. 1312.

[67] Eren, Fikret, s. 1311.

[68] “Ceza koşulu, bir edimden ya da belli yer ve zamanda edimden kaçınmada, genellikle para olan bir tutarın ceza olarak verilmesinin sözleşilmesidir. Bu sözleşmenin amacı, borçluyu edime zorlama, alacaklıyı zararı saptama yükümünden kurtarma ve olumsuz edimlerde, yaptırım gücünden yararlanmadır. O nedenle, iki fonksiyonu vardır. Bunlardan ilki, ceza, ikincisi de tazminat fonksiyonudur.”, Bk. 13 HD, E. 1977/4495 K. 1977/5010, 14.11.1977.

[69] Yağcıoğlu, Burcu, (2019), Türk ve İsviçre Hukuku’nda Ceza Koşulu (Cezai Şart), 1. Baskı, Ankara, Seçkin, s. 99.

[70] Yağcıoğlu, Burcu,  s. 100.

[71] “Alacaklı hiçbir zarara uğramamış olsa bile, kararlaştırılan cezanın ifası gerekir. Alacaklının uğradığı zarar kararlaştırılan ceza tutarını aşıyorsa alacaklı, borçlunun kusuru bulunduğunu ispat etmedikçe aşan miktarı isteyemez.”, Bk. Türk Borçlar Kanunu, m. 180.

[72] Yağcıoğlu, Burcu, s. 100.

[73] Eren, Fikret, s. 884.

[74] Gül, İbrahim, (2016), Manevi Tazminatın İşlevi Ne Olmalı?, Hasan Kalyoncu Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, 6(11), 121–157, s. 123.

[75] “Zarara uğrayanın korunan kişisel değeri, maddi bir değer değil de yaşamsal huzurunda azalma olarak manevi bir değer ise manevi zararın konusudur. Örneğin kişinin yaralanması sebebiyle malvarlığından yaptığı tedavi harcamaları maddi zararı, kişilik onur ve saygınlığına saldırı sebebiyle duyduğu elem ve ızdırap manevi zararı oluşturur.”, Antalya, O. Gökhan, s. 207-208.

[76] Antalya, O. Gökhan, s. 209; Eren, Fikret, s. 883; Oğuzman, M. Kemal & Öz, M. Turgut, s. 253.

[77] Kişilik hakkının ihlâli halinde kişilik varlığında meydana gelen eksilmeler sonucu talep edilen manevi tazminatın fonksiyonunun ne olduğu konusunda görüş birliği yoktur. Manevi tazminatın ceza fonksiyonu taşıdığını ileri sürenler bulunduğu gibi, zarar göreni tatmin ve teskin etme fonksiyonu bulunduğunu ileri sürenler de vardır. Üçüncü bir görüş, manevi tazminatın manevi zararın giderilmesi, telafi edilmesi amacını taşıdığını kabul etmektedir”, Kırca, Çiğdem, (1999), Manevi Tazminatın Fonksiyonu Ve Niteliği, Yargıtay Dergisi, 25(3), 242–270, s. 242; “Manevi tazminatın nitelik ve işlevi doktrinde tartışmalıdır. Bunda telafi fonksiyonu görenler olduğu gibi, tatmin veya ceza fonksiyonu görenler de vardır.”, Eren, Fikret, s. 887; Manevî zarar kavramı ve manevî tazminatın amacı tartışmalı bir konudur. Klasik görüşe göre, manevî tazminat, kişilik hakkına hukuka aykırı tecavüzden doğan acı, elem ve ızdırabın giderilmesi amacını güder. Tecavüz sebebiyle duyulan acı, elem ve ızdırap manevî zarar olarak ifade edilir.”, Oğuzman, M. Kemal & Öz, M. Turgut, s. 264; Manevi tazminatın amacı ve işlevi hakkında farklı görüşler mevcuttur.” (Giderim görüşü, cezalandırma görüşü, önleme görüşü, tatmin görüşü, karma görüş), Antalya, O. Gökhan, s. 209;  “Günümüzde Türk Hukuku’nda manevi tazminatın niteliğine ve amacına ilişkin telafi, denkleştirme, tatmin, özel hukuk cezası ve caydırma görüşü olmak üzere beş görüşün bulunduğu ifade edilmektedir. Bunların yanında manevi tazminatın kendine özgü bir özel hukuk yaptırımı olduğu da savunulmaktadır.”, Gül, İbrahim, s. 333;  Kıta Avrupası hukukunda cezalandırıcı tazminat ifadesi, ilk olarak bir tazminat türü olarak manevi zararın tazminini akla getirmektedir. Bunun sebebi doktrin ve mahkemelerin uzun bir süre boyunca manevi tazminatın fonksiyonlarını tartışmış bulunmalarından kaynaklanmaktadır.”, Özden Merhacı, Selin, s. 186;  “Bir kimsenin kişilik değerlerinde iradesi dışında meydana gelen eksiklikleri ifade eden manevi tazminatın nitelik ve işlevi doktrinde tartışmalıdır.”, Güleryüz, M. Tarık & Zorluoğlu Yılmaz, Ayça, s. 343;  Saldırıya uğrayan yönünden manevî tazminatın nasıl bir amaç takip ettiği, münferit (somut) durumlara ve davacının etkisi altında bulunduğu nedene göre, değişik olur.”, Gürsoy, Kemal Tahir, (1973), Manevi Zarar Ve Tazmini, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, 30(1), 7–56, s. 10; “Manevi tazminata esas olan düşünce mümkün mertebe mağdurun tazmin ve teskinidir.”, Ünal, Mehmet, (1978), Manevi Tazminat Ve Bu Tazminat Çeşidinde Kusurun Rolü, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, 35(1), 397–437, s. 401; Manevi tazminatın hukuksal niteliğiyle ilgili olarak iki görüş ileri sürülmektedir.” (Manevi tazminatın ceza olduğu görüşü ve özel hukuk niteliği taşıdığı görüşü), Kılıçoğlu, Ahmet M., (1984), Manevi Tazminatın Hukuksal Niteliği, Ankara Barosu Dergisi, 1, 15–21, s. 15; Manevi tazminatın işlevini açıklamaya çalışan telafi, denkleştirme, tatmin, özel hukuk cezası ve caydırma görüşü olmak üzere beş görüşün bulunduğu ifade edilebilir.”, Gül, İbrahim, “Manevi Tazminatın İşlevi Ne Olmalı?”, s. 126.

[78] Eren, Fikret, s. 602; Kırca, Çiğdem, s. 247.

[79] Eren, Fikret, s. 887.

[80] Antalya, O. Gökhan, s. 211.

[81] Gül, İbrahim, s. 335.

[82] Antalya, O. Gökhan, s. 211; Kırca, Çiğdem, s. 247.

[83] Eren, Fikret, s. 605.

[84] Antalya’ya göre denkleştirme görüşü, tatmin ve telafi amacının birlikteliğini ifade eden karma bir görüştür. Bk. Antalya, O. Gökhan, s. 212.

[85] Eren, Fikret, s. 888; Kırca, Çiğdem, s. 245.

[86] Eren, Fikret, s. 888; Gül, İbrahim, s. 335.

[87] Kırca, Çiğdem, s. 245.

[88] Antalya, O. Gökhan, s. 210; Eren, Fikret, s. 602.

[89] Kırca, Çiğdem, s. 253.

[90] Bk. Yargıtay HGK E. 1990/4-617, K. 1991/137, 20.03.1991.

[91] Antalya, O. Gökhan, s. 209; Eren, Fikret, s. 889.

[92] Eren, Fikret,s. 890; Kırca, Çiğdem, s. 253.

[93] Eren, Fikret, s. 890.

[94] Gül, İbrahim, s. 336.

[95] Gül, İbrahim, s. 336; Kırca, Çiğdem, s. 252.

[96] Antalya, O. Gökhan, s. 211.

[97] “Manevi tazminatın değerlendirilmesinde tarafların sosyal ve ekonomik durumları ile birlikte olayın meydana geliş şekli, davalıların sorumluluğunun niteliği, kusur oranları ve özellikle caydırıcı bir etki doğuracak düzeyde olması gerektiği de göz önünde tutularak, meydana gelen trafik kazası sebebiyle duyulan acı ve elemin kısmen de olsa giderilmesi amacıyla olay tarihindeki paranın alım gücüne uygun düşen tutarlara hükmedilmesi gerekmektedir”, 17 HD, E. 2014/820 K. 2015/7746, 26.05.2015.

[98] Gül, İbrahim, s. 336; Kırca, Çiğdem, s. 250; Antalya, O. Gökhan, s. 210.

[99] Eren, Fikret, s. 889.

[100] Belirtmemiz gerekir ki Eren’e göre, kusursuz sorumluluk hallerinde de manevi tazminatın kabul edilmesi, ceza görüşünün aleyhinde bir kanıttır, Eren, Fikret,s. 889.

[101] Kılıçoğlu, Ahmet M., s. 15; Gül, İbrahim, “Manevi Tazminatın İşlevi Ne Olmalı?”, s. 129.

[102] Kırca, Çiğdem, s. 250.

[103] Gül, İbrahim, s. 336; Gürsoy, Kemal Tahir, s. 11.

[104] Kırca, Çiğdem, s. 250.

[105] Kılıçoğlu, Ahmet M., s. 15; Gül, İbrahim, “Manevi Tazminatın İşlevi Ne Olmalı?”, s. 129.

[106]Esasen manevi tazminat ne bir ceza ne de gerçek manasında bir tazminattır. Ceza değildir; çünkü, davacının menfaati düşünülmeksizin, sorumlu olana hukukun ihlâlinden dolayı yapılan bir kötülük değildir. Mamelek hukukuna ilişkin bir zararın karşılanmasını amaç edinmediği için de gerçek manasında bir tazminat sayılamaz. Manevi tazminat, mağdurda veya zarara uğrayanda bir huzur hissi, bir tatmin duygusu tevlit etmelidir. (H. Becker, m. 47, No. 1)”, Bk. YİBK, E. 1966/7, K. 1966/7, 22.06.1966

[107] Bk. 4 HD, E. 1976/9690, K. 1977/7016, 16.06.1977

[108] “Bu kurumu gerçek vekaletsiz iş görmeden ayıran en belirgin unsur, işin iş görenin bizzat kendi menfaatine görülmesidir.”, Aksoy, Hüseyin Can, (2017), Vekaletsiz İş Görende İşi Vekaletsiz Olarak Görme Bilinci Aranmalı Mıdır?, Ankara Barosu Dergisi, 75(1), 91–121, s. 105.

[109] Eren, Fikret, s. 962.

[110] Oğuzman, M. Kemal & Öz, M. Turgut, s. 341.

[111] Aksoy, Hüseyin Can, s. 107; Uzun Şenol, Pınar, (2014), Vekaletsiz İş Görmede İş Görenin Hukuki Durumu, FSM İlmî Araştırmalar İnsan ve Toplum Bilimleri Dergisi, 3, 293–309, s. 306.

[112] Eren, Fikret, s. 962.

[113] Baş, Ece, s. 176.

[114] Uzun Şenol, Pınar, s. 306.

[115] Baş, Ece, s. 24.

[116] Baş, Ece, s. 176.

[117] “Üye devletler, ısmarlanmamış tedarik söz konusu olduğunda, tüketici tarafından cevap verilmemiş olmasının rıza gösterildiği anlamına gelmediği durumlarda tüketiciyi herhangi bir bedel ödemekten muaf tutmak için gerekli tedbirleri alırlar.”; Özden Merhacı, Selin, s. 178.

[118]Ismarlanmamış bir şeyin gönderilmesi öneri sayılmaz. Bu şeyi alan kişi, onu geri göndermek veya saklamakla yükümlü değildir.”, Bk. Türk Borçlar Kanunu, m. 7.

[119] Başoğlu, Başak, s. 626; Özden Merhacı, Selin, s. 178.

[120]Kiraya veren, gereksinim amacıyla kiralananın boşaltılmasını sağladığında, haklı sebep olmaksızın, kiralananı üç yıl geçmedikçe eski kiracısından başkasına kiralayamaz. Yeniden inşa ve imar amacıyla boşaltılması sağlanan taşınmazlar, eski hâli ile, haklı sebep olmaksızın üç yıl geçmedikçe başkasına kiralanamaz. Eski kiracının, yeniden inşa ve imarı gerçekleştirilen taşınmazları, yeni durumu ve yeni kira bedeli ile kiralama konusunda öncelik hakkı vardır. Bu hakkın, kiraya verenin yapacağı yazılı bildirimi izleyen bir ay içinde kullanılması gerekir; bu öncelik hakkı sona erdirilmedikçe, taşınmaz üç yıl geçmeden başkasına kiralanamaz. Kiraya veren, bu hükümlere aykırı davrandığı takdirde, eski kiracısına son kira yılında ödenmiş olan bir yıllık kira bedelinden az olmamak üzere tazminat ödemekle yükümlüdür.”, Bk. Türk Borçlar Kanunu, m. 355.

[121] Güleryüz, M. Tarık & Zorluoğlu Yılmaz, Ayça, s. 349.

[122] Başoğlu, Başak, s. 626.

[123] İşveren, haklı sebep olmaksızın hizmet sözleşmesini derhâl feshederse işçi, belirsiz süreli sözleşmelerde, fesih bildirim süresine; belirli süreli sözleşmelerde ise, sözleşme süresine uyulmaması durumunda, bu sürelere uyulmuş olsaydı kazanabileceği miktarı, tazminat olarak isteyebilir. Belirli süreli hizmet sözleşmesinde işçinin hizmet sözleşmesinin sona ermesi yüzünden tasarruf ettiği miktar ile başka bir işten elde ettiği veya bilerek elde etmekten kaçındığı gelir, tazminattan indirilir. Hâkim, bütün durum ve koşulları göz önünde tutarak, ayrıca miktarını serbestçe belirleyeceği bir tazminatın işçiye ödenmesine karar verebilir; ancak belirlenecek tazminat miktarı, işçinin altı aylık ücretinden fazla olamaz.”, Bk. Türk Borçlar Kanunu, m. 438.

[124] “Bu maddeye göre ödenecek tazminatlar ile bildirim sürelerine ait peşin ödenecek ücretin hesabında 32’nci maddenin birinci fıkrasında yazılan ücrete ek olarak işçiye sağlanmış para veya para ile ölçülmesi mümkün sözleşme ve Kanundan doğan menfaatler de göz önünde tutulur.”, Bk. İş Kanunu, m. 17/son.

[125] Gül, İbrahim, s. 344.

[126] Gül, İbrahim, s. 345.

[127] “İşverenin bildirim şartına uymaması veya bildirim süresine ait ücreti peşin ödeyerek sözleşmeyi feshetmesi, bu Kanunun 18, 19, 20 ve 21 inci maddesi hükümlerinin uygulanmasına engel olmaz. 18 inci maddenin birinci fıkrası uyarınca bu Kanunun 18, 19, 20 ve 21 inci maddelerinin uygulanma alanı dışında kalan işçilerin iş sözleşmesinin, fesih hakkının kötüye kullanılarak sona erdirildiği durumlarda işçiye bildirim süresinin üç katı tutarında tazminat ödenir. Fesih için bildirim şartına da uyulmaması ayrıca dördüncü fıkra uyarınca tazminat ödenmesini gerektirir.”, Bk. İş Kanunu, m. 17/6.

[128] Özden Merhacı, Selin, s. 221; Gül, İbrahim, s. 346.

[129] Özden Merhacı, Selin, s. 224.

[130] Gül, İbrahim, s. 348.

KAYNAKÇA

Aksoy, Hüseyin Can. (2017). Vekaletsiz İş Görende İşi Vekaletsiz Olarak Görme Bilinci Aranmalı Mıdır? Ankara Barosu Dergisi, 75(1), 91–121.

Antalya, O. Gökhan. (2019). Borçlar Hukuku Genel Hükümler, Cilt: 2. 2. Baskı, Ankara, Seçkin.

Baş, Ece. (2015). Gerçek Olmayan Vekaletsiz İş Görme ve Menfaat Devri Yaptırımı, (Türü: Doktora). İstanbul Üniversitesi, Sosyal Bilimler Üniversitesi.

Başoğlu, Başak. (2016). Cezalandırıcı Tazminat (Punitive Damages) Yaptırımı ve Bu Yaptırımın Türk Hukukuna Etkilerinin Değerlendirilmesi. İstanbul Kültür Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, 15(1–2), 617–637.

Cansel, Erol & Özel, Çağlar. (2013). Türk Borçlar Hukukunda Ceza Koşulu. Journal of Yaşar University, 8, 713–733.

Çeçen, Anıl. (1975). Hukukta Norm ve Adalet. Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, 32(1), 71–115.

Çeçen, Anıl. (2015). Adalet Kavramı, 4. Baskı, Ankara, Seçkin.

Eren, Fikret. (2020). Borçlar Hukuku Genel Hükümler. 25. Baskı, Ankara, Yetkin.

Gallo, Paolo. Punitive Damages in Italy? http://www.jus.unitn.it/cardozo/Review/Torts/Gallo-1997/gallo.htm, son erişim tarihi: 11.01.2021.

Gökçenay, Berivan. (2009). Türkiye’de Tanınması ve Tenfizi Mümkün Mahkeme Kararları, (Türü: Doktora). Marmara Üniversitesi, Sosyal Bilimler Enstitüsü.

Gül, İbrahim. (2012). ABD ve Türk Hukukunda Medeni Ceza, (Türü: Doktora). Yeditepe Üniversitesi, Sosyal Bilimler Enstitüsü.

Gül, İbrahim. (2016). Manevi Tazminatın İşlevi Ne Olmalı? Hasan Kalyoncu Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, 6(11), 121–157.

Gül, İbrahim. (2019). Türk Hukukunda Medeni Ceza Sorumluluğu Nasıl Olmalı? Hasan Kalyoncu Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, 9(17), 343–372.

Güleryüz, M. Tarık & Zorluoğlu Yılmaz, Ayça. (2019). Cezalandırıcı Tazminatın (Punitive Damages) Bazı Türk Hukuku Müesseseleri ile Mukayesesi. Türkiye Barolar Birliği Dergisi, 31(141), 325–362.

Gürsoy, Kemal Tahir. (1973). Manevi Zarar ve Tazmini. Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, 30(1), 7–56.

Kılıçoğlu, Ahmet M. (1984). Manevi Tazminatın Hukuksal Niteliği. Ankara Barosu Dergisi, 1, 15–21.

Kırca, Çiğdem. (1999). Manevi Tazminatın Fonksiyonu ve Niteliği. Yargıtay Dergisi, 25(3), 242–270.

Macit, İsmail. (2020). Türk Rekabet Hukukunda Bir Cezalandırıcı Tazminat Örneği Olarak Üç Kat Tazminat. Hasan Kalyoncu Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, 10(20), 367–398.

Oğuzman, M. Kemal & Öz, M. Turgut. (2013). Borçlar Hukuku Genel Hükümler Cilt-2. 10. Bası, İstanbul, Vedat.

Özden Merhacı, Selin. (2012). Karşılaştırmalı Hukukta Cezalandırıcı Tazminat (Punitive Damages), (Türü: Doktora). Ankara Üniversitesi, Sosyal Bilimler Enstitüsü.

Piroğlu, Ünsal. (2004). Fikri Hak İhlallerinin Tazmininde FSEK 68. Maddenin Farklı Konumu ve Niteliği. Yargıtay Dergisi, 30(4), 433–458.

Sanlı, Kerem Cem. (1999). Rekabetin Korunması Hakkında Kanunda Öngörülen Yasaklayıcı Hükümler ve Bu Hükümlere Aykırı Sözleşme ve Teşebbüs Birliği Kararlarının Geçersizliği, (Türü: Yüksek Lisans). Marmara Üniversitesi, Sosyal Bilimler Enstitüsü.

Sanlı, Kerem Cem. (2006). Hukuk ve Ekonomi Öğretisi ve Haksız Fiil Hukukunun Ekonomik Analizi, (Türü: Doktora). Marmara Üniversitesi, Sosyal Bilimler Enstitüsü.

Topçuoğlu, Metin. (2001). Rekabet Hukuku Uygulamasında Teşebbüs Birlikler. Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, 50(4), 129–171.

Uzun Şenol, Pınar. (2014). Vekaletsiz İş Görmede İş Görenin Hukuki Durumu. FSM İlmî Araştırmalar İnsan ve Toplum Bilimleri Dergisi, 3, 293–309.

Ünal, Mehmet. (1978). Manevi Tazminat ve Bu Tazminat Çeşidinde Kusurun Rolü. Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, 35(1), 397–437.

Yağcıoğlu, Burcu. (2019). Türk ve İsviçre Hukuku’nda Ceza Koşulu (Cezai Şart). 1. Baskı, Ankara, Seçkin.

YARGI KARARLARI

  • Yargıtay 11. Hukuk Dairesi, E. 2018/4872 K. 2019/6467, 21.10.2019.
  • Yargıtay 13. Hukuk Dairesi, E. 1977/4495 K. 1977/5010, 14.11.1977.
  • Yargıtay Hukuk Genel Kurulu, E. 1990/4-617, K. 1991/137, 20.03.1991.
  • Yargıtay 17. Hukuk Dairesi, E. 2014/820 K. 2015/7746, 26.05.2015.
  • Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararı, E. 1966/7, K. 1966/7, 22.06.1966.
  • Yargıtay 4. Hukuk Dairesi, E. 1976/9690, K. 1977/7016, 16.06.1977.

 

You Might Also Like

Leave a Reply

Back to top